Il contratto preliminare di immobile da costruire

La definizione di contratto preliminare

Prima di porre l’attenzione sulla disciplina in tema di contratto preliminare di immobile da costruire, occorre innanzitutto soffermarsi sulla nozione di contratto preliminare.

Con il contratto preliminare le parti si impegnano a stipulare un successivo contratto, detto definitivo, i cui elementi fondamentali sono già fissati nello stesso contratto preliminare.

Il contratto preliminare è tipicamente un contratto preparatorio ad effetti obbligatori.

Il contratto preliminare può essere bilaterale, nel caso in cui entrambe le parti assumano l’obbligo di stipulare il contratto definitivo; può essere, altresì, unilaterale, nel caso in cui l’obbligo di prestare il consenso per il contratto definitivo è assunto solo da una delle parti, mentre l’altra parte rimane libera di consentire o meno.

La disciplina del contratto preliminare

Occorre rilevare che il codice civile non dà una definizione su cosa debba intendersi per contratto preliminare, tuttavia, vi sono una serie di norme essenziali in tema di contratto preliminare:

Norme essenziali

L’art. 1351 c.c. dispone che il contratto preliminare deve rivestire a pena di nullità la stessa forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo.

Il preliminare immobiliare è trascrivibile, purchè risulti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

La trascrizione ha effetti prenotativi contenuti entro specifici limiti temporali:

• ossia 1 anno dalla data prevista per la stipula del contratto definitivo o,
• in ogni caso, 3 anni dalla data di trascrizione del contratto preliminare (art. 2645-bis c.c.).

In caso di inadempimento del contratto preliminare trascritto, i crediti consequenziali del promissario acquirente hanno privilegio speciale sull’immobile promesso (art. 2775 bis c.c.).

Secondo la Cassazione detto privilegio soccombe comunque di fronte alle ipoteche iscritte sull’immobile prima della trascrizione del preliminare, in deroga (implicita) al principio sancito dall’art. 2748 co 2 c.c. (Cass. SS.UU. 21045 del 2009)

In caso di inadempimento del contratto preliminare, l’altra parte può ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso, a condizione che:

• il titolo non lo escluda espressamente;
• tale rimedio sia possibile;
• vi sia stato adempimento od offerta dell’adempimento da parte dell’attore.

Il rimedio di cui all’art. 2932 c.c., si affianca ai rimedi generali contro l’inadempimento.

Il preliminare di immobile da costruire

Occorre ora rilevare che particolari prescrizioni sono dettate dalla legge (decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, modificato recentemente dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14) per il caso in cui il contratto preliminare, stipulato da un promissario acquirente che sia una persona fisica, abbia ad oggetto un immobile da costruire da parte del venditore nell’ambito della sua attività di impresa.

Il decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122 è stato modificato recentemente dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14.

Novità del decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14 e preliminare di immobile da costruire

Le novità che sono state introdotte dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14 sono le seguenti:

1. Obbligo dell’atto pubblico e/o della scrittura privata autenticata

L’obbligo per le parti di concludere il contratto preliminare con atto pubblico o per scrittura privata autenticata (quindi con un atto notarile che venga registrato e trascritto) per i contratti preliminari e per tutti i contratti comunque diretti al successivo acquisto della proprietà o di altro diritto reale su immobili da costruire.

L’obbligo di indicare in detti contratti gli estremi della fideiussione e l’attestazione della sua conformità al modello standard da approvarsi con decreto ministeriale.

2. Fideiussione

La fideiussione potrà essere rilasciata solo da banche ed assicurazioni.

Con la fideiussione si tutela l’acquirente:

• per il caso di situazione di crisi del venditore/costruttore;
• nel caso di mancata consegna della polizza assicurativa decennale (a condizione che vi sia attestazione del notaio di non aver ricevuto, per la data dell’atto di trasferimento della proprietà, la polizza assicurativa e che l’acquirente abbia comunicato al venditore la propria volontà di recedere dal contratto).

La sua efficacia è fissata sino al momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da altro contraente copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento o dell’atto definitivo di assegnazione, contenenti gli estremi della polizza assicurativa decennale e della sua conformità al decreto ministeriale.

Essa dovrà essere predisposta in conformità al modello standard da determinarsi con decreto del Ministero della Giustizia.

3. Polizza assicurativa decennale

Si prevede, a pena di nullità, la consegna della polizza al momento del trasferimento della proprietà.

Sono determinati il contenuto, le caratteristiche e il modello standard della polizza assicurativa con Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico.

Nell’atto traslativo, vi è altresì l’obbligo di menzionare gli estremi identificativi della polizza assicurativa con l’attestazione della sua conformità al decreto ministeriale.

È stata confermata la possibilità di escutere la fideiussione nel caso di mancata consegna della polizza assicurativa.

Entrata in vigore del decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14

Coesistenza di un doppio regime

Il decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, è entrato in vigore il 16 marzo 2019, tuttavia le modifiche dallo stesso introdotte trovano applicazione per i soli contratti aventi per oggetto gli immobili il cui titolo edilizio abilitativo sia stato richiesto o presentato dal 16 marzo 2019 in poi.

Dal 16 marzo 2019 si ha, pertanto, la coesistenza di due distinti regimi normativi:

• La disciplina originaria, nella formulazione contenuta nel D.Lgs. 122/2005, che continua ad applicarsi per gli immobili il cui titolo abilitativo sia stato richiesto o presentato prima del 16 marzo 2019;
• La nuova disciplina che si applica solo alle compravendite aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato a partire dal 16 marzo 2019.

Presupposti di applicazione

L’applicazione della disciplina in esame presuppone il ricorrere di due requisiti, ossia un requisito soggettivo e uno oggettivo:

Requisito soggettivo

In relazione al requisito soggettivo esso riguarda le parti del contratto.

È richiesto che a promettere di vendere sia un costruttore che agisca nell’esercizio di un’impresa e che a promettere di acquistare sia una persona fisica.

Requisito oggettivo

Quanto al requisito oggettivo, esso deve riguardare immobili da costruire, ossia immobili per i quali sia già stato richiesto il permesso di costruire, ma che siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in uno stadio tale da non consentire ancora l’attestazione dell’agibilità mediante la presentazione della segnalazione certificata di agibilità.

Tutela irrinunciabile e preliminare di immobile da costruire

L’articolo 5, comma 1 bis, del decreto legislativo n 122 del 2005, introdotto dall’articolo 10 quater, comma 1, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014, n. 80, dispone espressamente che l’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal decreto, e che, di conseguenza, ogni clausola contraria è nulla e deve, pertanto, intendersi come non apposta.

Il contratto preliminare e art. 6 del dlgs n. 122/2005

Occorre evidenziare che, in relazione al contenuto del contratto preliminare, l’art. 6 del dlgs n. 122 del 2005, come modificato dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, prevede, al suo primo comma, che:

“Il contratto preliminare ed ogni altro contratto che ai sensi dell’articolo 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile oggetto del presente decreto devono essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata devono contenere:

a) le indicazioni previste agli articoli 2659, primo comma, n. 1), e 2826 del codice civile;

b) la descrizione dell’immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto;

c) gli estremi di eventuali atti d’obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l’ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l’elencazione dei vincoli previsti;

d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti;

e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione;

f) l’indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell’importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento;

g) gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2 e l’attestazione della sua conformità al modello contenuto nel decreto di cui all’articolo 3, comma 7-bis;

h) l’eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita;

i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione;

l) l’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici, con la specificazione dei relativi dati identificativi”.

In relazione agli allegati, il secondo comma dell’art. 6 del dlgs n. 122 del 2005, dispone che “Agli stessi contratti devono essere allegati:

a) il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l’elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;

b) gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l’ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali”.

Il terzo comma dell’art. 6 del dlgs n. 122 del 2005 stabilisce, da ultimo che: “Sono fatte salve le disposizioni di cui al regio decreto 28 marzo 1929, n. 499”.

La garanzia fideiussoria e preliminare di immobile da costruire

La garanzia fideiussoria è disciplinata dall’art. 2 del dlgs n. 122 del 2005. In particolare, si prevede al primo comma che:

“All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia”.

Rilascio della fideiussione

Ai sensi dell’art. 3, comma primo, del decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, modificato recentemente dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, la fideiussione è rilasciata da una banca o da un’impresa esercente le assicurazioni.

Le garanzie

La fideiussione deve garantire la restituzione all’acquirente delle somme da questo effettivamente versate al costruttore e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata:

• nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi prevista dall’art. 3, comma secondo del decreto legislativo n. 122 del 2005.

Ai sensi dell’art. 3 comma secondo, del decreto legislativo n. 122 del 2005,

“La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:

a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;

b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;

c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;

d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria”.

• nel caso di inadempimento da parte del costruttore, dell’obbligo di contrarre e consegnare all’acquirente, all’atto del trasferimento della proprietà dell’immobile, la polizza assicurativa indennitaria decennale di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 122 del 2005.

Quest’ultima previsione è stata aggiunta dal decreto legislativo n. 14 del 2019.

Escussione della fideiussione

L’art. 3, terzo comma del decreto legislativo n. 122 del 2005, come modificato dal decreto legislativo n. 14 del 2019, in relazione all’escussione della fideiussione prevede che la fideiussione può essere escussa:

“a) a decorrere dalla data in cui si e’ verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l’ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volonta’ di subentrare nel contratto preliminare;

b) a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprieta’ la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all’articolo 4, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volonta’ di recedere dal contratto di cui all’articolo 6“.

Il contenuto della fideiussione

Quanto al contenuto, la fideiussione, ai sensi del quarto comma dell’art. 3 del decreto legislativo n. 122 del 2005:

“deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944, secondo comma, del codice civile e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3, a richiesta scritta dell’acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento”.

Il comma quinto dello stesso articolo, prevede espressamente, altresì, che il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all’acquirente.

Il comma sesto della norma in esame, prevede, inoltre, che: “Il fideiussore è tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all’acquirente le spese da quest’ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi”.

L’efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al modello standard (art. 3, comma settimo del decreto legislativo n. 122 del 2005, come modificato dal decreto legislativo n. 14 del 2019)

Il comma 7-bis dell’art. 3, del decreto legislativo n. 122 del 2005, come modificato dal decreto legislativo n. 14 del 2019 prevede che. “Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro novanta giorni dal 1° settembre 2021, e’ determinato il modello standard della fideiussione”.

La polizza assicurativa indennitaria decennale

L’art. 4 del decreto legislativo n. 122 del 2005, come modificato dal decreto legislativo n. 14 del 2019, dispone che:

“1. Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere solo dall’acquirente, una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

1-bis. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro novanta giorni dal 1° settembre 2021, sono determinati il contenuto e le caratteristiche della polizza di assicurazione e il relativo modello standard.

1-ter. In caso di inadempimento all’obbligo previsto dal comma 1, l’acquirente che abbia comunicato al costruttore la propria volonta’ di recedere dal contratto di cui all’articolo 6 ha diritto di escutere la fideiussione ai sensi dell’articolo 3, comma 3, lettera b).

1-quater. L’atto di trasferimento deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformita’ al decreto previsto dal comma 1-bis“.

Riforma in tema di imposta di registro, caparre e acconti prezzo

Con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 139/2024, l’imposta di registro sugli acconti di compravendita scende dal 3% allo 0,5%, uniformandosi, dunque, all’aliquota prevista per la caparra confirmatoria.

La modifica non concerne la tassa fissa di 200 euro che resta, pertanto, invariata.

Occorre, innzitutto, evidenziare che l’imposta di registro è un tributo richiesto per la registrazione di specifici atti giuridici, tra cui i preliminari di compravendita.

Il citato decreto legislativo recante “Disposizioni per la razionalizzazione dell’imposta di registro, dell’imposta sulle successioni e donazioni, dell’imposta di bollo e degli altri tributi indiretti diversi dall’IVA“, all’articolo 2 prevede “Modifiche alle disposizioni concernenti l’imposta di registro” e tra queste assumono rilievo quelle relative alla nota dell’art. 10, Tariffa/I, allegata al D.P.R. n. 131/1986, con oggetto la tassazione delle caparre confirmatorie e degli acconti pattuiti nei contratti preliminari.

“…2) all’articolo 10, la nota è sostituita dalla seguente: «Se il contratto preliminare prevede la dazione di somme a titolo di caparra confirmatoria o il pagamento di acconti di prezzo non soggetti all’imposta sul valore aggiunto ai sensi degli articoli 5, comma 2, e 40 del testo unico, si applica l’aliquota dello 0,5 per cento o la minore imposta applicabile per il contratto definitivo. In entrambi i casi l’imposta pagata è imputata all’imposta principale dovuta per la registrazione del contratto definitivo»”.

Nel caso in cui vi siano contratti preliminari che riguardano transazioni che sono soggette a IVA, la normativa al momento non ha apportato variazioni, pertanto, i versamenti previsti devono considerarsi invariati, fatta eccezione per il limite massimo di euro 200,00 nell’applicazione dell’aliquota dello 0,5% sugli importi versati a titolo di caparra.

Quando il trasferimento dell’immobile è soggetto a IVA, si prevede che nel caso di acconti che sono soggetti a IVA, l’acconto, deve essere fatturato con l’applicazione dell’IVA. L’imposta di registro è dovuta in misura fissa (euro 200).

Nel caso di caparra confirmatoria, alla stessa non è applicabile l’IVA, ma è soggetta all’imposta di registro proporzionale dello 0,5%, e, nel caso di preliminare relativo ad atto ad IVA, il limite di imposta sarà di euro 200,00​.