Definizione di divisione
Prima di porre l’attenzione sul contratto di divisione, occorre definire la nozione di divisione.
Con il termine divisione si fa riferimento all’insieme di operazioni giuridiche attraverso il quale i condividenti sciolgono la comunione mediante l’assegnazione a carico di ciascuno di valori corrispondenti alla loro quota.
La dottrina individua l’elemento che caratterizza la divisione non tanto nello scioglimento della comunione che in alcune ipotesi può anche mancare (si pensi ad esempio alla divisione fatta dal testatore, art. 734 del codice civile), ma nella distribuzione realizzata attraverso apporzionamenti.
Disciplina
La divisione è disciplinata dalle norme:
- sulla divisione ordinaria (articoli 1111-1116 del codice civile);
- sulla divisione ereditaria (articoli 713-736 del codice civile).
Queste norme si applicano alla divisione ordinaria ex art. 1116 c.c. in via sussidiaria, e solo quando non siano in contrasto con le disposizioni specificamente previste per la comunione ordinaria.
L’art. 1116 del codice civile dispone infatti che: “Alla divisione delle cose comuni si applicano le norme sulla divisione dell’eredità, in quanto non siano in contrasto con quelle sopra stabilite”.
Diritto di chiedere la divisione
Il diritto di chiedere lo scioglimento della comunione ha natura potestativa e carattere imprescrittibile, benchè possa essere sospeso:
Per volontà del testatore
Ai sensi dell’art. 713, comma 2 del codice civile, “Quando però tutti gli eredi istituiti o alcuni di essi sono minori di età, il testatore può disporre che la divisione non abbia luogo prima che sia trascorso un anno dalla maggiore età dell’ultimo nato.
Ai sensi dell’art. 713, comma 3 del codice civile, “Egli può anche disporre che la divisione dell’eredità o di alcuni beni di essa non abbia luogo prima che sia trascorso dalla sua morte un termine non eccedente il quinquennio”.
Per provvedimento giudiziale
Ai sensi dell’art. 717 del codice civile “L’autorità giudiziaria, su istanza di uno dei coeredi, può sospendere, per un periodo di tempo non eccedente i cinque anni, la divisione dell’eredità o di alcuni beni, qualora l’immediata sua esecuzione possa recare notevole pregiudizio al patrimonio ereditario”.
Per disposizione di legge
Ai sensi dell’art. 715 del codice civile “Se tra i chiamati alla successione vi è un concepito la divisione non può aver luogo prima della nascita del medesimo. Parimenti la divisione non può aver luogo durante la pendenza di un giudizio sulla filiazione di colui che, in caso di esito favorevole del giudizio, sarebbe chiamato a succedere, né può aver luogo durante lo svolgimento della procedura amministrativa per l’ammissione del riconoscimento previsto dal quarto comma dell’art. 252 o per il riconoscimento dell’ente istituito erede.
L’autorità giudiziaria può tuttavia autorizzare la divisione, fissando le opportune cautele.
La disposizione del comma precedente si applica anche se tra i chiamati alla successione vi sono nascituri non concepiti.
Se i nascituri non concepiti sono istituiti senza determinazione di quote, l’autorità giudiziaria può attribuire agli altri coeredi tutti i beni ereditari o parte di essi, secondo le circostanze, disponendo le opportune cautele nell’interesse dei nascituri“.
Forme
La divisione può essere realizzata mediante una pluralità di procedimenti:
- contratto di divisione, fondato sull’accordo dei condividenti;
- la divisione giudiziale, che può essere promossa da uno dei condividenti aventi diritto.
L’attività notarile in materia di divisione concerne, oltre che la divisione del testatore in materia testamentaria, anche la divisione contrattuale, la divisione giudiziale nel caso in cui il giudice deleghi il compimento delle operazioni divisorie e la divisione notarile.
La divisione notarile è contemplata dall’art. 730 del codice civile intitolata “deferimento delle operazioni ad un notaio”. In particolare la norma menzionata dispone che:
“Le operazioni indicate negli articoli precedenti possono essere, col consenso di tutti i coeredi, deferite a un notaio. La nomina di questo, in mancanza di accordo, è fatta con decreto dal tribunale del luogo dell’aperta successione.
Qualora sorgano contestazioni nel corso delle operazioni, esse sono riservate e rimesse tutte insieme alla cognizione dell’autorità giudiziaria competente, che provvede con unica sentenza”.
Occorre rilevare che la divisione notarile può realizzarsi attraverso più modalità ossia attraverso sorteggio o stralcio di quota ecc., ma si tratta pur sempre di divisione contrattuale.
Divisione oggettivamente e soggettivamente parziale
La divisione, con il consenso unanime dei condividenti, può essere oggettivamente o soggettivamente parziale.
Oggettivamente parziale
La divisione oggettivamente parziale dà luogo allo scioglimento della comunione relativamente soltanto ad alcuni beni; l’assegnazione, in tal caso, comporta un acconto, rimanendo la comunione su tutti gli altri beni.
Soggettivamente parziale
La divisione soggettivamente parziale, c.d. stralcio divisionale, determina lo scioglimento della comunione solo nei confronti di alcuni condividenti, attraverso assegnazioni di valori che corrispondono alle quote, determinando, pertanto, sui beni che residuano, l’attribuzione proporzionale della quota spettante agli altri condividenti.
Il contratto di divisione
Caratteri
Il contratto di divisione presenta i seguenti caratteri:
- contratto necessariamente a più parti, dal momento che occorre la partecipazione di tutti i soggetti titolari del diritto in comunione, a pena di nullità;
- atto di straordinaria amministrazione, in quanto produce una sostanziale modifica del patrimonio dei condividenti;
- contratto tipico con efficacia retroattiva inter partes, in quanto, l’art. 757 del codice civile stabilisce che “Ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, anche per acquisto all’incanto, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari”.
- Nel caso in cui il contratto di divisione abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati deve avere necessariamente la forma scritta ad substantiam.
Natura giuridica
In relazione alla natura giuridica, occorre rilevare che è ancora discussa la natura giuridica della divisione, dal momento che sussistono sostenitori sia dell’efficacia dichiarativa che sostenitori dell’efficacia costitutiva.
Tesi della natura dichiarativa
I sostenitori della tesi dichiarativa invocano l’art. 757 del codice civile, secondo cui “Ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, anche per acquisto all’incanto, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari”.
In particolare, secondo questa tesi la divisione si limita ad eliminare una situazione di incertezza circa l’oggetto del diritto di proprietà.
Inoltre, secondo i sostenitori della natura dichiarativa, anche l’art 2646 del codice civile, sembra confermare tale natura, dal momento che la trascrizione della divisione viene disciplinata con effetti diversi da quelli previsti dall’art 2644 del codice civile, che reca la disciplina sulla trascrizione degli atti traslativi.
Anche alcuni precedenti giurisprudenziali hanno affermato la natura dichiarativa della divisione, quantomeno in assenza di conguagli.
Tesi sulla natura costitutiva
Secondo i sostenitori di questa tesi, il fatto che la legge attribuisca effetti retroattivi alla divisione non implica necessariamente che essa abbia natura dichiarativa; al contrario, secondo i sostenitori della tesi costitutiva, la retroattività è una finzione giuridica che serve a mascherare un effetto in realtà costitutivo, ossia idoneo a produrre un nuovo assetto proprietario tra i condividenti.
L’art. 757 del codice civile confermerebbe la tesi costitutiva, in quanto la norma dice che il condividente è reputato (non è) e, quindi, si considera, unico proprietario fin da quel momento.
Una recente pronuncia delle Sezioni Unite, n. 25021 del 7 ottobre 2019, accoglie la tesi della natura costitutiva e giunge ad assimilare, in maniera forzata, l’effetto costitutivo a un effetto traslativo vero e proprio.
Occorre altresì rilevare che secondo l’orientamento prevalente sostenuto dalla sentenza a Sezioni Unite n. 25021 del 2019, la divisione ereditaria è un atto inter vivos e, di conseguenza, trova applicazione l’art 46 comma 1 D.P.R. 380/2001.
Regime tributario
La recente pronuncia a Sezioni Unite, favorevole alla natura costitutiva, non sembra incidere sul trattamento tributario, che pertanto, rimane soggetto alla disciplina prevista dal T.U.R. per gli atti di natura dichiarativa, salvo che l’assegnazione ecceda i limiti della quota di spettanza, nel qual caso trova applicazione l’art. 34 con tassazione parziale come vendita.
Nell’art. 34 del D.P.R. 131/1986, si dispone che è considerata vendita, “limitatamente alla parte eccedente”, la divisione con la quale ad un condividente sono assegnati beni per un valore complessivo eccedente quello a lui spettante sulla massa comune. Pertanto, l’assegnazione di una quota di valore inferiore al valore della quota spettante di diritto manterrebbe natura dichiarativa con applicazione dell’imposta all’1%.